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Depuis plusieurs mois maintenant, la commande publique évolue pour s’adapter à la flambée des prix de certaines matières premières, voire à un contexte tout à fait inédit de pénuries, imposant des modifications de contrats en cours d’exécution et posant nécessairement question sur le plan juridique.

La difficulté pour les cocontractants et notamment pour les acheteurs publics, est de faire coïncider l’instrument juridique qu’est le contrat avec les règles de la commande publique et une réalité factuelle, de contexte économique perturbé.

La constance de l’augmentation des prix des matières premières depuis le début de l’année a conduit le Gouvernement a interrogé le Conseil d’Etat sur les possibilités de modification des clauses financières des contrats et sur l’application de la théorie de l’imprévision dans la commande publique.

Dans un avis rendu le 15 septembre 2022, le Conseil d’Etat fixe le cadre des modifications de prix ou tarifs dans les contrats de la commande publique et pose les conditions d’application de la théorie de l’imprévision, en prenant le soin de rappeler, au passage, que des « circonstances imprévues », justifiant une modification contractuelle, sont uniquement celles « qu’une autorité diligente ne pouvait pas prévoir ».

Si un assouplissement de certaines règles était nécessaire pour faire face à cet aléa économique, il n’en demeure pas moins que le contrat doit resté encadré pour garantir une certaine sécurité juridique pour les parties et maintenir de bonnes relations contractuelles.

En effet, et comme l’affirme la Première Ministre dans sa circulaire du 29 septembre 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières, « l’augmentation des coûts ne saurait justifier que le cocontractant de l’administration puisse se soustraire à ses obligations contractuelle ». Et inversement.

En d’autres termes et entre les lignes, le contexte de hausse des prix de certaines matières premières ne doit pas être l’occasion de valider n’importe quelle modification contractuelle : prudence donc !

Pour consulter l’avis du Conseil d’Etat n°405540 du 15 septembre 2022, cliquer ICI. Pour lire la circulaire n°6374/SG du 29 septembre 2022, cliquer ICI

Par Madeleine BABES, Avocate à la Cour